Recentemente escrevemos artigo intitulado “A história sem fim da tributação dos benefícios fiscais do ICMS”, no qual apontávamos que a Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta da DISIT/SRRF01
nº 1009/2020, analisando a incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre incentivos e benefícios fiscais ou financeiros fiscais relativos ao ICMS, restringia o alcance das alterações promovidas pelo legislador, quando da publicação da Lei Complementar 160/17, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14.
Tal norma estabeleceu claramente que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos na lei. Além disso, determinou que se aplicaria aos incentivos instituídos em desacordo com a Constituição Federal aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.
Vale lembrar que em 8.11.2017, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República aos refe ridos artigos 9º e 10 da LC 160/17, de modo que, por duas vezes, o parlamento teve a oportunidade de analisar o tema e, repita-se, em duas oportunidades, entendeu que tais dispositivos foram inseridos para dar segurança jurídica aos contribuintes e colocar um fim na discussão sobre a classificação jurídica dos benefícios de ICMS para fins de incidência ou não de IRPJ e CSLL (subvenções para investimento
X subvenções para custeio).
Nessa mesma linha, mas agora sob o enfoque dos créditos presumidos de ICMS, se deveriam ou não
compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do RE
835.818, sendo que o Ministro Relator apresentou o voto propondo a fixação da seguinte tese:
Fato é que já se formou maioria (6 votos) em julgamento com repercussão geral, no sentido de que é inconstitucional a inclusão de créditos presumidos (incentivo/benefício) de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Apesar de ainda não ter encerrado, pois há pedido de vista de um dos ministros, a tese já está pacificada em prol do contribuinte, evidentemente. No voto vencedor, o relator, entendeu que os créditos presumidos (que são oriundos de incentivos ou benefícios fiscais de ICMS) em verdade são renúncia fiscal com a diminuição do imposto devido, não havendo que se falar em “aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva”.
Mais adiante, e com mira certeira, o relator afirma “o contribuinte não fatura tributo e, em segundo, que o
Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra”. Pois bem, a nosso ver esse entendimento, em que pese ter analisado a questão da tributação dos incentivos fiscais do ICMS sob o enfoque do PIS e COFINS, deve ser utilizado, também, como contraponto ao entendimento do fisco federal em querer tributar incentivo fiscal a título de IRPJ e CSLL.
Com efeito, cabendo ao Estado membro conceder ou não incentivos fiscais de tributos de sua competência, não pode a União querer tributar tal incentivo, seja para fins de PIS e COFINS, seja para fins de IRPJ e CSLL, pois, no dizer do Ministro Marco Aurélio, seria dar com uma mão e retirar com outra, além de clara invasão de competência tributária e afronta ao princípio federativo.
Portanto, esperamos que a junção do arcabouço normativo, com o recente julgado do STF em repercussão
geral, somado ao que o professor André Franco Montoro1 denominava de “princípio de bom senso”, que deveria nortear as relações fisco-contribuinte, constitua uma verdadeira pá de cal nas reiteradas tentativas do fisco federal em querer tributar os incentivos fiscais do ICMS, e que essa história acabe de vez, gerando, inclusive a possibilidade de recuperação do que já foi recolhido.
Fonte: SINDIMAQ
