Posição da Receita Federal é temerária, pois permite tributação sobre hipóteses de incidência sem fundamento.
Tão logo foi publicado o acórdão resultante do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) dos Embargos de Declaração opostos no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), em que se firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins“, passou a ter especial relevo o exato momento em que o contribuinte deve reconhecer contabilmente os créditos (no caso, de PIS e Cofins) decorrentes de um eventual provimento judicial favorável, para fins de incidência do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Essa questão tem suscitado grande polêmica, principalmente diante do fato de que a Receita Federal do Brasil, através de inúmeros atos normativos infralegais – a exemplo da recente Solução de Consulta COSIT nº 92, de 21 de junho de 2021, que seguiu o entendimento aludido nas anteriores Solução de Divergência COSIT n.º 19/2003 e Solução de Consulta SRRF 10ª Disit nº 233/2007 –, tem defendido que a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL sobre os créditos reconhecidos judicialmente dar-se-ia no momento do trânsito em julgado das sentenças e acórdãos que reconhecem tais créditos, sob o fundamento de que é naquele momento que se verifica a disponibilidade jurídica dos valores até então em discussão.
Com toda a vênia, temos que o posicionamento sustentado pela Receita Federal do Brasil é temerário, uma vez que permite a tributação sobre hipóteses de incidência sem fundamento, meras expectativas de direito, sem que se tenha a efetiva ocorrência do fato gerador.
Com isso, além de violentar o conceito constitucional de renda[1], bem como os princípios da capacidade contributiva, da estrita legalidade em matéria tributária, da vedação ao confisco e da isonomia, esse entendimento chega inclusive a afrontar a segurança jurídica, na medida em que compele contribuintes ao recolhimento de muitas vezes vultosos valores a título de IRPJ e CSLL quando do trânsito em julgado de suas sentenças, tributos esses incidentes sobre um montante ainda estimado de créditos e sem a certeza de que todo o valor será efetivamente homologado pelo Fisco.
Nos casos em que os créditos foram reconhecidos por sentença transitada em julgado proferida em sede de Mandado de Segurança, o absurdo se torna ainda maior. Isso porque, em virtude da súmula nº 271[2] do STF, as sentenças proferidas em sede de ação mandamental não possuem o condão de validar cálculos ou determinar montantes a serem recuperados pelo contribuinte impetrante pela via da compensação, haja vista que tais valores devem ser apurados oportunamente em âmbito administrativo ou através da via judicial adequada.
Em outras palavras, o trânsito em julgado de decisão que reconhece o direito à compensação de créditos de tributos federais, como o IPI ou o PIS/Cofins, de forma alguma confere certeza e a liquidez ao crédito em comento.
Por esses motivos, a ausência de disponibilidade jurídica e econômica de valores hauridos de decisão judicial transitada em julgado em sede de Mandado de Segurança é circunstância que se observa com facilidade. Para tanto, basta que o contribuinte não cumpra o disposto no Art. 100 da Instrução Normativa nº 1.717/2017[3] quando do pedido de habilitação do crédito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado, ou, ainda, não apresente as declarações de compensação no prazo de cinco anos, conforme dispõe o art. 103[4] da mesma Instrução Normativa.
Com efeito, se o contribuinte, no ato da habilitação do crédito perante a Receita, deixar de apresentar os documentos e informações necessárias ao reconhecimento do crédito, ainda que reconhecido via decisão judicial transitada em julgado, não poderá de forma alguma se aproveitar do indébito tributário para compensar eventuais débitos de sua titularidade.
Além disso, é tão flagrante a ausência de disponibilidade jurídica e econômica, que, caso o IRPJ e a CSLL incidam no momento do trânsito em julgado, o contribuinte não poderá sequer utilizar os créditos (no caso, de PIS e Cofins) para compensar esses tributos, pois eles não terão sido ainda habilitados pelo Fisco nos termos da IN RFB 1.717/2017 e não estarão disponíveis para compensação por meio de PER/DCOMP, em que pese o trânsito em julgado com o reconhecimento do direito material.
Ora, como os créditos podem ser considerados disponíveis se não podem sequer ser utilizados para compensação do próprio IRPJ e CSLL decorrentes da sua suposta e alegada disponibilidade jurídica e econômica?
Igualmente, e ao contrário do que defendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em diversas ocasiões, também não há como se ter por materializado o fato gerador do IRPJ e da CSLL no momento do pedido de habilitação e, tampouco, de seu deferimento, tendo em vista que o deferimento não assegura o reconhecimento do crédito homologado, nos exatos termos do parágrafo único do Art. 101 da IN RFB 1.717/2017, no sentido de que “o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação”.
Nesse sentido, mais uma vez é possível notar que, no momento do deferimento do pedido de habilitação do crédito reconhecido em decisão judicial, não há qualquer disponibilidade jurídica ou econômica em relação aos valores a serem recuperados pelo contribuinte no momento da compensação, razão pela qual não há que se falar em cobrança do IRPJ e da CSLL nesse momento, sob pena de afronta às normas constitucionais e legais já mencionadas anteriormente, quais sejam, o conceito constitucional de renda, a capacidade contributiva e a isonomia.
Assim, transmitidas as declarações de compensação, compete à Receita Federal do Brasil, no prazo de cinco anos (sob pena de homologação tácita), analisar os montantes declarados pela impetrante, conferindo-lhes liquidez e certeza e, posteriormente, homologar as declarações de compensação do crédito reconhecido em decisão judicial com os débitos administrados pela União.
Portanto, é a homologação da compensação, esta sim, o evento apto a deflagar (caso se entenda pela incidência de tais prestações) a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois a certeza e a liquidez sobre o ativo creditório emergem tão somente nesse momento, como aliás já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.144.638/RS e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3)[5] em diversas ocasiões (a exemplo do acórdão proferido pela 4ª Turma, AI 5033080-78.2019.4.03.0000, j. 01/06/2020, pela 3ª Turma, Apelação nº 5004691-74.2019.4.03.6114, j. 24/07/2020, DJe 31/07/2020, e pela 6ª Turma, Apelação nº 5013313-53.2020.4.03.6100, j. 05/03/2021, DJe 11/03/2021).
Por fim, até existe alguma polêmica quando estamos diante do trânsito em julgado de uma ação de conhecimento, como é o caso da repetição de indébito, pois o valor de crédito já terá sido definido naquele momento, ficando apenas na dependência do cumprimento de sentença para expedição do ofício requisitório do precatório.
No entanto, na ação mandamental, para que o contribuinte possa se valer da via da compensação administrativa, deve necessariamente habilitar seu crédito perante a Receita, cuja condição inarredável é a desistência da execução judicial do título. Nesse sentido, o Judiciário tem entendido ser ainda mais cristalino que o trânsito em julgado não tem o condão de conferir qualquer liquidez ao montante discutido.
Exemplo disso é o recente acórdão haurido da Apelação em MS 5005545-34.2020.4.03.6114 julgado em 06/08/2021, do qual se extrai: “no caso dos autos, embora reconhecido o direito a repetir ou compensar indébito fiscal, foi homologada a desistência da execução do título judicial mediante expedição de precatório para cumprimento administrativo da decisão com habilitação do crédito e pedido de compensação, a comprovar que o fato gerador da tributação discutida, segundo a legislação, somente aperfeiçoa-se com a homologação administrativa dos valores a serem compensados no âmbito do procedimento administrativo instaurado”.
Vale destacar que o aludido acórdão foi proferido após recente publicação da Solução de Consulta COSIT nº 92, de 21 de junho de 2021, por meio da qual a Receita Federal ratificou seu posicionamento sobre a incidência do IRPJ e da CSLL no momento do trânsito em julgado.
Os contribuintes continuam obtendo liminares no mesmo sentido, a exemplo da recente concessão, em 23 de agosto de 2021, de medida liminar no Mandado de Segurança nº 5004122-66.2021.4.03.6126, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Santo André (SP), em que o acórdão supracitado foi inclusive citado como fundamento jurisprudencial para a concessão da medida.
Assim, verifica-se uma tendência jurisprudencial favorável aos contribuintes, ainda que a Receita Federal continue se posicionando em sentido contrário. Novamente, o país padece com a incerteza e com um interminável contencioso tributário, completamente deletério ao ambiente de negócios, que só deverá se encerrar quando sobrevier alguma decisão dos Tribunais Superiores sobre o tema.
[1] Previsto no art. 153, inc. III c/c art. 195, inc. I, alínea “C” da Constituição Federal de 1988.
[2] Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
[3] Art. 100. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela Receita Federal somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal (DRF) ou pela Delegacia Especial da Receita com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
- 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:
(…)”
[4] Art. 103. A declaração de compensação de que trata o art. 100 poderá ser apresentada no prazo de cinco anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.
[5] “10. In casu, à míngua da liquidez do crédito tributário reconhecido no mandado de segurança, a caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco”.
Fonte: JOTA
